الفهرس يوجد فقط 14 صفحة متاحة للعرض العام
 |  | from | 757 |  |  |
| | | from | 757 | | |
المستخلص
يعتبر القضاء الطريق الطبيعي لفض المنازعات التي تثور بين الأفراد، وإقرار العدالة في المجتمع، ولكن مع تطور الحياة الاقتصادية، والتغيير في أنماط العلاقات التجارية، ظهرت وسائل أخرى اختيارية يلجأ إليها الأطراف بمحض إرادتهم لفض المنازعات التي تنشأ بينهم بدلاً من لجوءهم إلى نظام التقاضي أمام المحاكم التي تنظمها الدولة (1).
ومن أهم هذه الوسائل الاختيارية، نظام التحكيم. فقد ارتبط التحكيم في الفترة الأخيرة بفكرة التنمية الاقتصادية وجذب الاستثمارات الأجنبية باعتباره الوسيلة المثلى لحسم المنازعات على الصعيد الدولي، لما يحمله من مميزات لا تتوافر في قضاء الدولة، أهمها : بساطة وسرية الإجراءات وسرعتها، وإعطاء الحرية للأطراف في اختيار محكمين لهم خبرة في مجال النشاط الذي يتعلق به النزاع، وتوفير الثقة والطمأنينة للمستثمرين الأجانب (2).
وقد أبرم بشأن التحكيم العديد من الاتفاقيات الدولية (3)، وأنشئت له الكثير من المراكز الدولية لتقديم الخدمات التحكيمية (4)، كما عنى المشرع في مختلف الدول على وضع تنظيماً عاماً له (5).
وإذا كان اللجوء إلى التحكيم لا يثير الكثير من المشاكل القانونية في عقود القانون الخاص، فإن الأمر على خلاف ذلك بالنسبة لعقود القانون العام. فمن المعروف أن العقود الإدارية تتمتع بخصائص ذاتيةٍ تميزها عن غيرها من العقود الأخرى، وتخضع بصفة أساسية لأحكام القانون الإداري، ويعهد إلى القضاء الإداري بنظر النزاعات الناشئة عن تنفيذها، وبالتالي فإن من شأن إجازة التحكيم بصدد هذه العقود أن يؤثر بالسلب على خصائصها الذاتية، وبخاصة إذا استبعدت أحكام القانون الإداري، وطبقت بشأنها أحكام القانون الخاص، علاوة على الاعتداء على الاختصاص الأصيل للقضاء الإداري بنظر المنازعات المتولدة عن تلك العقود. لذا كان من غير المستغرب أن يصف الفقهاء الفرنسيون الذين عالجوا إشكالية التحكيم في العقود الإدارية العلاقة القائمة بين التحكيم والعقد الإداري بأنها علاقة في صراعٍ دائمٍ (1)، ويوجد استحالة التعايش بينهما (2).
وقد جسد القانون الوضعي، وبخاصة القانون الفرنسي هذه العلاقة، حيث احتل التحكيم فيه مكاناً ثانوياً، ويتضح ذلك جلياً من خلال النصوص القانونية التي حظرت – كقاعدة عامة – على الأشخاص المعنوية العامة اللجوء إلى التحكيم بصدد حل منازعاتها المتعلقة بالعقود الإدارية، كما أن القضاء، وبخاصة القضاء الإداري قد وقف موقفاً صلباً إزاء لجوء هؤلاء إلى التحكيم.
غير أن هذا الموقف الذي اتخذه القانون الوضعي الفرنسي لم يجد له صدى في التشريع المصري. فإذا كان المشرع الفرنسي قد وضع مبدأ عاماً مفاده عدم جواز التحكيم في منازعات العقود الإدارية، فإن المشرع المصري في المرحلة السابقة على قانون 27/94 لم يأت بمثل هذا النص، مما فتح المجال للاختلاف في الفقه والقضاء حول مدى إمكانية حسم منازعات العقود الإدارية عن طريق التحكيم، ولما صدر القانون رقم 27 لسنة 1994 بشأن التحكيم في المواد المدنية والتجارية استمر هذا الخلاف بالرغم من وجود نص قانوني يمكن تفسيره بما يؤدي إلى جواز حسم منازعات العقود الإدارية عن طريق التحكيم، مما اضطر المشرع في نهاية الأمر إلى إصدار قانون 9/97 بشأن تعديل بعض أحكام قانون 27/94 ونص فيه صراحة على جواز حسم منازعات العقود الإدارية عن طريق التحكيم.
هذا الاتجاه التحرري الذي جسده المشرع المصري في نصوص قانونه الداخلي والذي مفاده إباحة التحكيم في كافة العقود الإدارية الداخلية والدولية على السواء قد اعتمده القانون الوضعي لجانب من دول مجلس التعاون الخليجي، ورفضه الجانب الآخر الذي مازال قضائه – حتى الآن – يتخذ موقفاً معادياً من مسألة التحكيم في منازعات العقود الإدارية.
وقد عنيت الكثير من المؤلفات الفقهية بالبحث في إشكالية مدى قابلية حسم منازعات العقود الإدارية عن طريق التحكيم (1). غير أن هذه الإشكالية لم تكن الدافع الأساسي لنا في البحث في هذا الموضوع، حيث أصبحت هذه المسألة – إلى حدٍ ما – غير ذات أهمية نتيجة تدخل الكثير من المشرعين بنصوص قانونيةٍ صريحةٍ تجيز التحكيم في العقود الإدارية سواءً إطلاقاً أو استثناءً، علاوة على ابتداع القضاء الوطني لقاعدةٍ ماديةٍ في مجال القانون الدولي الخاص مفادها تقرير صحة اتفاقات التحكيم في المجال الدولي استقلالاً عن القواعد الآمرة في القانون الداخلي، ومن ثم أصبح من المتعين البحث عن الضوابط التي تكفل الحفاظ على خصوصية منازعات العقود الإدارية من جهةٍ، والطبيعة الخاصة لنظام التحكيم والمستندة في أساسها إلى إرادة الأطراف من جهةٍ أخرى (2).
ولما كان في التحكيم – كما يذهب بعض الفقهاء وبحق – ” ترخص في الضمانات الإجرائية والموضوعية ” (1)، وبالتالي فإنه يثير الكثير من المشاكل القانونية عندما يتعلق الأمر بمنازعات العقود الإدارية، فإن ذلك كان الدافع الأساسي لنا في البحث في هذا الموضوع، خاصة في ظل ندرة المؤلفات والأبحاث الأجنبية، علاوة على غياب العربية منها والتي تتناول بالدراسة التنظيم القانوني للتحكيم في منازعات العقود الإدارية من خلال وجهة نظر القانون العام.
ومنهجي في هذه الدراسة، منهج استنباطي استقرائي مقارن، ينطلق من القواعد العامة إلى التطبيق الجزئي على نقاط البحث المختلفة، والعكس، وذلك من خلال المقارنة بين الأنظمة القانونية الوطنية السائدة في فرنسا ومصر ودول مجلس التعاون الخليجي، وما ورد في الاتفاقيات الدولية، وأحكام القضاء والتحكيم المختلفة، ومن خلال ما قدم لنا الفقهاء من دراسات عامة ومتخصصة، وذلك كله من خلال خطة البحث التالية :
الباب التمهيدي :
ونلقي فيه الضوء على معيار تمييز العقود الإدارية، وكذلك أهم صورها. وهذا الباب ينقسم إلى فصلين :
الفصل الأول : وفيه نتناول الاتجاهات القضائية والفقهية في معيار تمييز العقود الإدارية.
الفصل الثاني : ونلقي فيه الضوء على أهم صور العقود الإدارية.
القسم الأول :
ونعرض من خلاله لماهية نظام التحكيم من خلال وجهة نظر القانون الخاص، والإشكالية التي ثارت بشأن خضوع المنازعات الناشئة عن العقود الإدارية له. ويحوي هذا القسم بابين :
الباب الأول :
ونلقي فيه الضوء على مفهوم التحكيم من حيث تعريفه وبيان جذوره التاريخية، وتحديد طبيعته القانونية، وأنواعه، وتمييزه عن الأنظمة القانونية المشابهة له.
الباب الثاني :
ويخصص لبحث موضوع مدى قابلية خضوع المنازعات الناشئة عن العقود الإدارية للتحكيم في فرنسا ومصر ودول مجلس التعاون الخليجي. وهذا الباب ينقسم بدوره إلى فصلين :
الفصل الأول : ويخصص لدراسة إشكالية خضوع منازعات العقود الإدارية لمجال التحكيم الداخلي من خلال منظور الأنظمة القانونية الداخلية في الدول محل الدراسة. وهذا الفصل ينقسم بدوره إلى ثلاثة مباحث :
المبحث الأول : ويخصص لعرض الموقف العدائي للقانون الوضعي الفرنسي لمبدأ التحكيم في المنازعات الناشئة عن العقود الإدارية، والتطورات التي طرأت عليه.
المبحث الثاني : ونعرض من خلاله لموقف التشريع المصري من تلك الإشكالية، بداية من مرحلة صمته عن تقرير الأخذ أو عدم الأخذ بمبدأ التحكيم في العقود الإدارية، ووصولاً إلى الاتجاه التحرري الذي تبناه والذي مفاده إباحة التحكيم في كافة منازعات العقود الإدارية الداخلية والدولية على السواء.
المبحث الثالث : ويخصص لبحث موقف القانون الوضعي لدول مجلس التعاون الخليجي من إشكالية التحكيم في العقود الإدارية الداخلية، وما إذا كانت قد تبنت اتجاهاً واحداً في هذا الصدد، أم تباينت مواقفهم واتجاهاتهم.
الفصل الثاني : نستعرض من خلاله لوضع تلك الإشكالية بالنسبة للعقود الإدارية الدولية، والدور الذي لعبه القضاء الوطني، وكذلك الاتفاقيات الدولية، في إزالة الحظر الذي فرضته بعض الأنظمة القانونية الداخلية على لجوء الدولة وسائر أشخاصها العامة إلى التحكيم. وقد رأيت تقسيم هذا الفصل إلى ثلاثة مباحث :
المبحث الأول : ونتعرض فيه لفكرة العقد الإداري ذو الطابع الدولي، وحقيقة وجوده.
المبحث الثاني : وفيه نبين الإجابة على التساؤل الذي يثار عن مدى إمكانية سريان قاعدة الحظر التي تبنتها بعض الدول محل الدراسة في قانونها الداخلي على العقود الإدارية ذات الطابع الدولي.
المبحث الثالث : ويخصص لدراسة الدور الذي لعبته نصوص كل من القانون الداخلي والاتفاقيات الدولية في إزالة الحظر الذي فرضه القانون الوضعي لجانب من الدول محل الدراسة.
القسم الثاني :
ونعرض من خلاله لدراسة التنظيم القانوني للتحكيم على ضوء ما ورد في الشريعة العامة، ومدى ملاءمة الأحكام الواردة فيها مع طبيعة المنازعات الناشئة عن العقود الإدارية.
إذ إنه في ظل غياب تنظيم قانوني مستقل ينظم عملية التحكيم بشأن المنازعات الإدارية ذات الطبيعة التعاقدية، كان من المتعين وضع بعض الضمانات التي تكفل نجاح عملية التحكيم بشأن هذه المنازعات، وذلك من خلال الغوص في الأحكام الإجرائية والموضوعية الواردة في الشريعة العامة للتحكيم للوقوف على مدى صلاحيتها للتطبيق على منازعات العقود الإدارية. ويحوي هذا القسم بدوره بابين :
الباب الأول :
ويتناول بالدراسة التنظيم الإجرائي للتحكيم في منازعات العقود الإدارية. فمن المعروف أن الأحكام الإجرائية الواردة في الشريعة العامة للتحكيم تختلف إلى حدٍ كبير عن تلك المتبعة أمام القضاء الوطني، وقد تأتي تلك الأحكام بنصوص تصطدم مع طبيعة المنازعات الإدارية، أو تغفل النص على بعض الأحكام الإجرائية التي يتعين توافرها بصدد تلك المنازعات. ومن هنا ينقسم هذا الباب إلى فصلين :
الفصل الأول : ونتعرض فيه لإجراءات التحكيم من حيث تشكيل هيئة التحكيم المنوط بها حسم منازعات العقود الإدارية، وكذلك إجراءات سير خصومة التحكيم. وهذا الفصل ينقسم بدوره إلى مبحثين :
المبحث الأول : ويخصص لدراسة تشكيل هيئة التحكيم من حيث الحرية الممنوحة للأطراف في هذا الشأن والقيود الواردة عليها، والدور المساعد للقضاء الوطني في إزالة ما قد يعترض تشكيل هيئة التحكيم من عقبات، وأخيراً تحديد المحكمة التي ينبغي أن ينعقد لها الاختصاص في هذا الشأن، وضوابط تدخلها.
المبحث الثاني : ويتعلق بإجراءات سير خصومة التحكيم من حيث ارتباطها بقواعد القانون الخاص ومظاهر تداخل إجراءات الخصومة الإدارية فيها.
الفصل الثاني : ويخصص لدراسة حكم التحكيم من حيث شكله ومضمونه، وتحديد طبيعته القانونية على ضوء نظريات القانون الإداري، فضلاً عن بيان طرق الطعن المقررة له على ضوء ما ورد في الشريعة العامة للتحكيم ومدى ملائمتها مع طبيعة المنازعات الإدارية، علاوة على تحديد المحكمة المختصة بإجراء الرقابة على حكم التحكيم، والنظام القانوني لتنفيذ حكم التحكيم والصعوبات التي قد تعترض تنفيذه في حالة ما إذا كان صادراً ضد الإدارة وحدود هذه الصعوبات.
الباب الثاني :
ويخصص لدراسة التنظيم الموضوعي للتحكيم في المنازعات الناشئة عن العقود الإدارية. وسوف يدور البحث في هذا الباب حول موضوعين رئيسيين هما : القانون واجب التطبيق على منازعات العقود الإدارية في فصل أول، ومدى ملاءمة نقل فكرة التحكيم الطليق، والتي يطلق عليها البعض التحكيم بالصلح، أو التحكيم بالعدالة، إلى التحكيم الإداري في فصل ثان.
وتنتهي الدراسة بخاتمة تتضمن النتائج التي تم التوصل إليها، وكذلك التوصيات المقترحة.
وفي ختام هذا التقديم، فإننا نسأل الله العلى القدير التوفيق والسداد في عرض خطة البحث على نحو سائغ ومقبول.
خطة البحث :
باب تمهيدي: نظرة عامة في معيار تمييز العقود الإدارية وأهم صورها.
الفصل الأول : الاتجاهات القضائية والفقهية في معيـار تمييـز العقـود الإداريـة.
الفصل الثاني : التعريف بأهم صور العقود الإدارية.
القسم الأول : التحكيم ومدى قابلية خضوع المنازعات الإدارية ذات الطبيعة التعاقدية له.
الباب الأول : ماهية التحكيم.
الباب الثاني : مدى قابلية خضوع المنازعات الإدارية ذات الطبيعة التعاقدية للتحكيم.
القسم الثاني : التنظيم القانوني للتحكيم في منازعات العقود الإدارية.
الباب الأول : التنظيم الإجرائي للتحكيم في منازعات العقود الإدارية.
الباب الثاني : التنظيم الموضوعي للتحكيم في منازعات العقود الإدارية.